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　　法典化的民法被喻为社会生活的百科全书，是真正的人权宣言，也是民族精神、时代精神的立法表达。因此，作为民法典开篇之作的《民法总则》得到通过，迎来一片喝彩声是必然的。但是，《民法总则》的个别条款也引起了巨大争议，尤其是《民法总则草案》中原本没有，基于一些人大代表“保护英雄烈士”的建议而连夜增加的第185条，即“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”的规定，在公众中尤其是法律界，遭到了严重的质疑。

　　笔者对这些质疑声进行梳理后发现，有些质疑没有道理，有些似是而非，但有些声音值得重视。

　　第一种质疑认为，第185条规定意味着，对一切英雄烈士的名誉、荣誉都不得有任何质疑，否则即会承担法律责任。那么请问，原为重庆“警察王”的王立军获得过全国警察的最高荣誉“一级英模”等称号，他算不算立法所称的“英雄”，对他的名誉、荣誉能否提出质疑？

　　笔者认为，这种质疑站不住脚的原因应出在对“英雄烈士”一词的误解上。因为第185条中“英雄烈士”是一个词，英雄和烈士之间没有顿号，强调的是已故的“烈士”，“英雄”不过是“烈士”前的修饰语。烈士都是英雄，而英雄未必都是烈士，因为还有活着的英雄。第185条显然不适用于活着的“英雄”。

　　从法条使用“英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉”，而没有使用“英雄烈士等的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权”的语境，也能看出立法是针对已故的特定英雄即“烈士”。因为已故者已不是权利主体，不享有人格权，不能再称“他的什么什么权”，但死者的名誉、荣誉等人格利益继续存在，且法律确有保护的必要，保护的目的主要是基于对死者近亲属的人格的影响和公序良俗的考虑。

　　第二种质疑认为，第185条中的“英雄烈士”不是一个法律术语，其内涵和外延难以把握，例如古代有没有“英烈”？国民党军队在抗日中英勇牺牲的将领算不算“英烈”？

　　乍一看，这种质疑似乎很有道理，“英雄烈士”到底是一个含义模糊的生活概念还是一个内涵清晰的法律概念，的确很重要。但仔细研究发现，这些也还不成问题。根据过去的《革命烈士褒扬条例》和新版《烈士褒扬条例》，“烈士“的概念其实很特定，只指“那些在过去革命斗争中和现在社会主义现代化建设中为人民利益而壮烈牺牲，被新中国政府或军队评定为烈士并颁发《革命烈士证明书》或《烈士证书》予以确认的人员”。可见，“烈士”一词也能算概念明确的法律术语，范围确定，古代英烈和民国英烈不在此列。

　　第三种质疑认为，第185条仅仅强调了作为英雄烈士的死者人格利益保护，而没有强调对一般自然人的死者人格利益保护，违背了民法上人格平等原则；再者，侵害死者人格利益造成损害，行为人具有故意或者过失，就具备了承担民事责任的要件，再规定“损害社会公共利益”的要件纯属多余。

　　这种质疑有严格的民法法理依据和现行司法实践依据，十分值得肯定。

　　从法理上讲，民法的基本原则指导和制约着民法的具体规则。《民法总则》第4至9条规定了六大民法基本原则。其中第4条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”可见，民事主体地位平等原则不仅是民法的基本原则，还是民法的首要原则，是一切民法规则的前提和基础。那么，第8章“民事责任”规定侵犯死者人格利益应当承担民事责任时，就应当体现第4条“平等原则”的要求，规定“所有死者的人格利益都受法律保护”，而不能只是侵犯“英雄烈士”的人格利益才承担责任。就是说，第185条规定确有违反民法基本原则之嫌。

　　从司法实践上讲，平等保护死者人格利益已经形成了司法传统。2001年最高法院制定的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确规定，侵害死者（当然包括英烈）姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体和遗骨等人格利益的，应当承担精神损害赔偿责任，死者的近亲属有权向人民法院起诉。这里确立的平等保护死者人格利益原则，符合民法基本原则，且已适用16年，效果不错，形成了我国的司法传统，值得肯定。遗憾的是，民法总则没有将成熟的司法解释上升为一般立法，反而只规定侵害英烈人格利益才担责，让人产生侵犯一般死者的人格利益无须担责的错误认识。这当然是不小的立法瑕疵。

　　其实，英烈的人格利益应当保护是毋庸质疑的，但这种保护放在对死者人格利益的一般保护立法中已足够。若真说有必要特别规定，像雷锋这种没有近亲属的英烈，其人格利益遭受侵害，又损害社会公共利益的，可规定由检察机关提起公益诉讼即可，而不应弄成现在这个样子。

　　特别值得提出的是，历史总是惊人的相似：1997年刑法典草案的前两审稿一直没有规定嫖宿幼女罪，但三审时刑法草案突然出现该罪，且匆匆表决通过。该罪因对幼女污名化为卖淫幼女且弱化了对强奸幼女的惩处力度等而广受诟病，于一片声讨中在2015年刑法修正案（九）才被废止。现在民法典开篇立法，《民法总则》前三审稿一直没有第185条特别保护英烈人格利益的内容，四审稿突然出现该条规定，也匆匆表决通过了。未经法学界充分研究而仓促出台的法条，立法质量尚有待评估。

　　《民法总则》第185条的立法瑕疵何时才能得到纠正，根据废止嫖幼罪的经历，恐怕也不会轻松简单。（刘昌松）